《南通审判》2014年第4期专家论坛文章

 回归公法诉讼：行政诉讼法修改的理想目标（上）

傅达林[*]

摘  要：中国行政诉讼法实施24年来，以权利救济为目的的制度实践，由于没有在上游解决好公法秩序保障问题，使其在权利救济上呈现出越来越多的困境。在国家治理背景下，行政诉讼法的修改应当全面关照中国公法秩序缺失的现实，努力回应国家治理和权利救济的根本性需求，重新反思行政诉讼法的目标定位，从审判体制、诉讼类型、受案范围、被告规则等多方面进行构造，回归公法诉讼，以提升国家治理能力、保障公法秩序、保护公民权利。

关键词：公法诉讼；行政诉讼法修改；目标

一、问题的提出

法律的制定与修改，是为了解决治理现实中的具体问题，这构成了立法或修法的目标。目标预设着整个法律规则的架构和设计。围绕行政诉讼法的修改，法律界提出了各种版本的建议稿，针对同样的问题提出了不同的意见和建议，这种学术争鸣为修法提供了多样化的选择参考。但在一些关键问题上，人们难以达成共识。由于缺乏对目标的足够审视，没有形成一个关于行政诉讼法修改的完整目标，大量“只见树木不见森林”的具体对策探讨，处在不同的价值冲突之中，很容易令修法落入顾此失彼或左右为难的窘境。在修法进入操作层面的时候，我们或许有必要重新退回到最基本的问题上来：转型中国究竟需要一部什么样的行政诉讼法？其所要承载的核心任务为何？为此，应当在准确把脉国家治理现状的基础上，重新审视行政诉讼法的修改目标。这一目标是立法者基于行政诉讼的固有属性和功能定位，预先设计的行政诉讼法的理想模型，它体现着立法者的价值判断，决定修法的总体方向并直接影响行政诉讼的制度设计。

对于行政诉讼法修改的目标，目前学术界讨论的并不多。一般认为，修法目标主要是解决行政诉讼立案难、审理难、执行难，从而摆脱目前行政诉讼的困顿局面。全国人大法工委在“关于《中华人民共和国行政诉讼法》修正案（草案）”说明中，就持此观点。但是，造成“三难”困境的原因，既有法律制度本身的原因，更多涉及体制上的障碍，这使得囿于程序规范的精细化完善，难以有效解决这些问题。例如，“三难”问题根本上都与行政审判体制相关，学界的主流意见是建立行政法院，但立法部门只将修法目标定位为“小改”，那么就缺乏了从根本上改革行政审判体制、成立专门的行政法院的决心和魄力。因此不得不反思：缺乏对整个行政诉讼功能定位的反思而立足于法律文本的“小改”，究竟能在多大程度上回应修法的民间诉求？能否彻底破解“三难”困境？

更关键的是，目前修法片面强调权利救济，极大限制了行政诉讼的功能，使其在保障公法秩序方面的作用有限。事实上，中国公民权利之所以很容易受到权力侵犯，最根本的原因在于公共权力缺乏公法秩序保障，权力的紊乱与失范造成私权大面积受损[†]。立足于权利救济来设计完善行政诉讼制度，不仅在权利救济的范围上受限颇多，也无法为私权提供一个安全的公法环境。司法救济的历史表明，行政诉讼“最初目的主要不在于保护行政相对人的权益，而在于监督和维护行政机关依法行政，这在大陆法系与英美法系国家都是如此”[‡]。监督行政机关依法行政，促进行政的正当、合法、有序运转，营造良好的公法秩序，才能从根本上有效防范公权力对公民权利的侵犯。而二十多年制度发展的实践，越来越倾向于以私权救济的模式来构造行政诉讼，从而造成权利救济不到位、公法秩序缺乏保障的多重纠结。现实中，大量公共政策领域的违法现象缺乏司法监督，使得更大范围内的私权得不到实际救济。这充分说明，舍弃客观公法秩序保障而单求私权救济，无异于缘木求鱼。

面对传统司法在大量涉及社会政策争端的问题上左支右绌, 无法适应社会变革带来的需求，美国亚伯拉罕·蔡斯在1976年发表了《法官在公法诉讼中的角色》一文，开始对传统的以私法诉讼为基础建构起来的诉讼理论提出挑战，提出了公法诉讼模式[§]。与普通诉讼不同，行政诉讼审查对象与行政权有关，而行使行政权是为了保护公共利益，在法律上私人和行政机关之间的纠纷与两个私人之间的纠纷在性质上根本不同，这决定了行政诉讼目的无论是权利救济还是权力监督，本质上都与公共利益、公法秩序关联在一起。因此，行政诉讼法修改的最终目标，应当着眼于国家治理的长远需求，针对公法秩序保障机制的缺失，回归公法诉讼的本质属性。这种公法诉讼并非排斥对公民权利的救济功能，相反有利于更好地保障公民权利，达致现代国家“合作治理”、“公私双赢”的结果。

二、公法秩序缺失的表现

公法秩序是基于公法实施所形成的秩序结构，体现为公权力结构的合理有序及其运行的规范化、法治化。在维护公法秩序上缺乏必要的法律机制，容易造成法律实施不良、中央政令不通、违法行为无法纠正等现象。中国目前公法秩序的紊乱尤为突出，私权利处于极为脆弱危险的环境，典型表现为：

中央对地方行为失控。由于缺乏必要的法律调控机制，中央和地方经常处于权力收放的往复循环之中，利益配置更多依赖于财政、人事、政策等行政手段，中央对地方行为的法律控制程度较弱。在行政管理领域，“上有政策、下有对策”较为普遍，地方保护主义盛行，追求利益最大化的目标加剧了地方对中央的离心倾向，“有令不行、有禁不止”成为公共管理的顽症。实践中，政令不畅的情况尤为严重，因中央与地方职能权限模糊，权力运行规则缺失，导致“政令出不了中南海”，诸如房价失控、债务失控、环保受阻、统计失真、违规建设、矿难频发、教育乱收费等现象普遍存在，对公民权利构成普遍性威胁。以致有人称中国最大的问题就是政令不通，甚至把政令不通定位为“中国政治的头号杀手”。以建设用地为例，1999-2009 年中国土地违法主体中，各级地方政府(包括村集体) 和企事业单位在土地及耕地违法上均占的比重约为八成，地方政府的违法土地面积居高不下[**]，其中蕴含着极大的公民财产权风险。再以房地产调控为例，2010年、2013年国务院先后发布《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》和《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》，但地方政府不断以各种形式试探中央调控政策的底线，寻找实现自身利益最大化的方式，而中央“形式上以严厉管控为主，具体则以选择性的默认或否定显示调控的立场和底线，勉力维持中央对房地产调控的最高权威以及对地方行动的否决权”[††]。这种缺乏规则预期和程序透明的“央地博弈”，无疑是央地关系失衡的一个缩影，也增强了地方政府牺牲公民权利获取地方利益，并作为与中央政府“讨价还价”筹码的胆量。

公权力失范。良好公法秩序的形成，要体现在公权力的有序配置和规范运行上，但中国某种程度上陷入了公权力失序的局面。在权力的组织配置上，一再出现职权交叉、权限冲突、机构膨胀、副职超编等现象，公共组织机构编制管理缺乏有力的监控，一些公共职能在机构改革甚至找不到组织实体，公民权利缺乏行政组织法保障；在公共政策的选择上，大量违法或违反正当程序的决策缺乏监督和纠治，诸如机动车“一夜限牌”、“半夜鸡叫”甚至“先辟谣、再限牌”的投机决策公然出台，各级违法决策造成的损失更是惊人，对私权利也带来大面积损害；在执法权的行使上，不作为、乱作为和违法行政现象突出，尤其表现在国有资产流失、环境污染、政策性价格垄断、各种安全事故等，每年因违法行政造成的国有资产流失达数百亿元，公民权利因为政府执法监管不力而在食品卫生、公共交通、作业环境等安全领域遭受严重损害；在权力关系处理上，依赖于传统的人治模式，不善于运用反映市场经济规律和民主政治的法治手段，特别是在“条块分割”的管理体制下，不同部门之间权限交叉不清，造成纠纷冲突和执法障碍，有的部门间相互争权夺利甚至“大打出手”，有的则相互推诿“踢皮球”，公民权利缺乏完备的公共权力保障。

官民利益冲突加剧。市场经济释放了民众和政府对于利益追求的巨大欲望，老百姓基于财产权不断伸张权利诉求，地方政府基于扭曲的政绩观也不断加剧经济发展的冲动，二者在缺乏充分的法治调整机制下，产生激烈的利益冲突。这种冲突加剧主要表现为群体性事件频发，社会戾气日盛，根源在于民众权利诉求尤其是公法权利诉求的增长与公权力机关回应的不足之间的矛盾，需要创建平衡的诉讼机制来化解。例如，在对某省“涉及土地类”的群体性事件实证分析中，与政府违法行政、滥用公权力甚至腐败相关的占到75%[‡‡]。很多群体性事件中，官商勾结、与民争利、执法腐败现象严重。传统“民告官”制度偏于私法权利救济，难以实现对权力的秩序化改造，且过于强调公权与私权的价值对立，并不符合秩序和谐的目标，容易造成公权与私权同时失范，相互展开越来越激烈的冲突，一些人像托克维尔所形容的那样，“蜷缩于狭隘的个人主义之中，公益品德完全被窒息”，这样的制度“使人们的思想从公共事务上转移开”，“使贪婪之心横行无忌”[§§]；面对私人膨胀的欲求与不合理的利益诉求，公共权力也失去耐心，变得蛮横粗暴、不可理喻。例如在征地拆迁和城管执法领域，“刁民”与权力的“黑恶化”现象同时并存，政府部门暴力执法与公民暴力抗法陷入恶性循环。与此同时，司法限于狭隘的功能定位，难以有效处理公民基于知情权、参与权、请求权、监督权等公法权利提起的诉讼，也失去了推动政府及时回应公法权利诉求、构建新的合作型公法秩序的机会。

三、国外保障公法秩序的司法机制

公法的实施与公法秩序的构建，需要一整套公法机制，其中公法诉讼乃是最核心的内容。从域外经验看，法治国家多注重运用法律手段调控公权力部门关系，确立起一系列法律制度，如中央对地方的法律监控制度[***]、地方政府之间平等竞争的制度、中央与地方权限冲突的法律解决机制[†††]等。在此基础上，他们将公权与私权、公权力之间的冲突纳入司法渠道，注重发挥司法在保障国家公法秩序中的功能作用，并最终为私权创造良好的法秩序环境。

一是宪法诉讼。德国有着发达的宪法诉讼，在确保国家权力依宪行使、维护法律的客观秩序方面发挥了独特的作用。其中的机构争议、联邦争议以及规范审查等都属于宪法诉讼的范畴[‡‡‡]。意大利在二战后建立了宪法审判制度，根据《意大利共和国宪法》第135条以及1953年第1号宪法性法律第2条规定，宪法法院的职能既包括对法律及有法律效力的规范性文件进行合宪性审查，又包括对国家机构之间以及中央和地方之间的职权冲突进行审查[§§§]。前者可由中央直接提出对大区法律的违宪指控，或者由大区提出对中央或另一大区法律的违宪指控[****]，为了避免“违宪”的法律直接影响其他主体职权行为，宪法法院还可以中止该被诉法律的效力[††††]；而对职权冲突的审查，主要包括由行政权引起的冲突，且行政行为中不区分决定性的行为或非决定性的行为，准备行为和正式行为，内部行为和外部行为等，只要客观上引起了职权冲突都在此类诉讼当中[‡‡‡‡]。

二是行政诉讼。一般而言，法国、德国等大陆法系国家，基于公法和私法的区分，行政争议案件是属于公法方面的事务，由普通法院处理不适当，因而成立独立的行政法院系统，建立独立的行政诉讼制度，以体现对公法秩序的维护。在法国，行政法院“一方面作为法国行政系统的‘良心守护人’和智囊而不断发掘和维护一套系统的、统一的和内部逻辑一致的行政惯例和行政规则，从而维护行政部门的权威和正当性；另一方面，又通过惩戒违反行政伦理与行政规则的行政行为而‘训练和教育’法国公务员的严格守法精神”[§§§§]。在法国的行政诉讼类型中，越权之诉是最重要、最主要的诉讼类别，而此种诉讼着眼于公共利益，主要目的在于保证行政行为的合法性。莱昂·狄骥说：“这种在‘越权行为’之诉中体现得非常明显的客观性行政诉讼概念是法国行政法院通过其判例而作出的伟大发明。如今，它已经成为公法领域内的主导性概念”[*****]。在法国，国家与地方团体之间的权限争议，也属于行使公共权力、适用公法规则的案件，纳入行政法院的管辖范围。大区长与省长作为中央的代表监督地方团体执行国家法律的情况，如果其认为地方团体通过的决议不合法，可以向行政法院提起行政诉讼，要求行政法院进行审查[†††††]。这种类似于“官告民”的制度设计，本质上即是为了维护公法秩序。2000年5月，法国通过了新的《行政诉讼法典》，结束了最高行政法院初审管辖采取的越权诉讼与完全管辖权诉讼分类，对法令、命令、部长在征询最高行政法院意见后作出的规范性或具体行政行为，国家级机构、集体性机构作出的决定，无论提出的属何种类型的诉讼，均统一由最高行政法院直接受理。更重要的是，为了建立完整的行政诉讼程序法体系，行政诉讼法典起草人相对减少了转引并直接适用民事诉讼程序法典相关规定的做法[‡‡‡‡‡]，这使得法国的行政诉讼更加趋向于公法诉讼。

德国虽然强调宪法诉讼对公法秩序的维护，因而“对个人提供法律保护是德国行政诉讼的最重要任务”[§§§§§]；但“在欧洲法的影响下，一种以客观法律监督为导向的行政法院的某些因素，又开始重新渗入德国行政诉讼法中”[******]。“德国基本法第19条第4款之规定，并不禁止立法者透过法律扩充行政法院维护客观法秩序之功能。因此纳入以维护客观法秩序为目的设计出来之诉讼形态，例如团体诉讼、规范审查程序等，亦为德国行政诉讼发展的特色”[††††††]。近年来，德国通过审判实践发展的机构之诉（也被称作内部机构争议程序），涉及的是同一法人或法定主体内部不同机构之间的公法争议，其既有保护个别利益的功能，更有维护组织法秩序的功能[‡‡‡‡‡‡]。而且在德国，“行政诉讼法这一概念的涵义，并不是通过‘行政’，而是通过“公法争议”来彰显的。”[§§§§§§]具体来说，对于一切未被划归其他行政法院管辖的非宪法性质的公法争议，均可以由普通行政法院管辖(德国《行政法院法》第40 条第1 款规定)。德国行政诉讼不限于相对人针对国家提出，乡镇之间、乡镇与上级行政机关之间、州与州之间、州与联邦之间所有关于公法上的争议，都可以彼此之间提起行政诉讼。

另外在日本，行政案件诉讼法规定了机关诉讼，即“关于国家或公共团体的机关相互之间权限存在与否及有关权限行使纷争的诉讼”，机关诉讼“限于在法律规定的情况下，法律所规定者才能够提起”[*******]，其目的旨在维护公法秩序。

三是司法审查。英美法系的国家倾向于通过司法审查维护公法秩序。历史上，英国的令状制度可视作公法上的救济手段，“设置特权令状的本来目的是为了在复杂的裁决权体系中强调执行中央或者地方的命令”[†††††††]。经过19世纪的司法改革，英国改革了传统的令状制度，由行政性质发展成为司法性质的行为。1977 年英国司法改革决定建立审理行政案件的单一程序，改革后的司法审查程序，在功能上更倾向于客观诉讼[‡‡‡‡‡‡‡]。英国的司法救济主要由三大部分构成，分别是普通法救济（私法救济）、特别法上的司法审查（特别救济、公法救济）和制定法救济（法定救济）[§§§§§§§]。其中，特别救济又称司法审查，是基于国王的监督权和控制权而发展起来的一套救济手段，其主要功能是保障公法秩序，维护公共利益，在一定程度上是为了行政目标的达成。和普通法上的救济功能不同，司法审查更具有组织法上的功能，即为了实现行政目标，保障公法运行，司法审查是保障法律实施的最终手段。美国法院的司法审查权将宪法诉讼和行政诉讼高度融合在一起，主要目的是限制政府权力、保障人权，但这种统一的司法审查本身也包含了维护客观法秩序的功能。例如，美国各州和地方政府有权就联邦的行为起诉到法院，寻求权利救济[********]。更需要关注的是，联邦司法部享有广泛的权力通过民事诉讼（包含对行政活动的监督）和刑事诉讼的手段保障法律的实施[††††††††]，维护公法秩序。（未完待续）

责任编校：郭德萍