近年来，医疗纠纷事件层出不穷，虽然从总的案件数量来看并不多，占民事案件的比重也相对较小，但往往医疗纠纷事件导致医疗机构与患者之间的矛盾激烈，影响较大。由于国务院于2002年颁布了《医疗事故处理条例》，最高人民法院于2003年下发了《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《医疗纠纷通知》），人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件的过程中逐渐形成了法律适用的二元化问题和医学鉴定的二元化问题。2009年颁布实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）就医疗损害责任进行了专章规定，该法的实施，必将对人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件产生深远的影响。
为了贯彻实施《侵权责任法》，全面了解当前人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件的情况及存在的问题，本课题组对辖区9个基层法院近3年来审理医疗损害赔偿纠纷案件进行了专门调研，并形成调研报告如下：
一、医疗损害赔偿纠纷案件的基本情况和特点
（一）案件受理情况
2009年全市法院共受理一审医疗损害赔偿纠纷102件，2010年受理76件，2011年1-11月受理117件。从统计的数据大致可以看出医疗纠纷数量总体平稳。由于我市市区较早成立了医患纠纷调处中心，在纠纷发生后，诉讼形成之前，医患纠纷调处中心及时介入，也化解了一批案件。医患纠纷社会关注度比较高，社会影响往往较大。
（二）案件高度依赖专业技术鉴定，审理周期长
医学的专业性决定了几乎所有的医疗损害赔偿纠纷案件的事实认定均必须借助一定的医学专业知识，所以往往涉及医疗行为有无过错和医疗行为与损害结果之间有无因果关系的专业鉴定，个别案件的鉴定有两次以上。因此医疗损害赔偿纠纷案件的审理周期往往较长，而且难以由法官控制。
（三）矛盾纠纷化解难
医疗纠纷所涉医疗事故的后果一般比较严重，双方当事人基于切身利益很难作出让步，调解工作效果不明显，调解难度大，上诉率、申诉率高，医疗纠纷的调撤率明显低于道路交通事故损害赔偿等一般民事侵权案件。有时，患者或者家属参加诉讼时往往情绪比较激动，提出一些非理性要求，法官需花费大量的时间和精力稳定当事人的情绪，审判工作进展缓慢。
（四）鉴定采信难
医疗事故鉴定主体有权利、没义务，因此医学会鉴定专家一般不能按照证据规则的要求出庭接受询问。另外医疗纠纷中的因果关系的鉴定，是医学专家根据双方提供的材料，结合自身的知识作出判断。这个判断没有统一的标准，导致有些案件不同的鉴定机构会得出不同的鉴定结论，给法官的审理带来了困难。
二、当前医疗损害赔偿纠纷中的疑难问题
（一）医疗损害赔偿纠纷审理中的二元化问题
关于法律适用二元化问题。《侵权责任法》出台之前，医疗损害赔偿纠纷案件审理中最突出的问题是法律适用标准问题。2002年国务院颁布的《医疗事故处理条例》，对因医疗事故引发的医疗损害赔偿纠纷的处理作了详细的规定，而对因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿不予适用。2003年最高人民法院发布的《医疗纠纷通知》中第1条规定，医疗事故条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理，因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定，由此出现了医疗损害赔偿纠纷案件法律适用的二元化现象。由于《医疗事故条例》与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）在赔偿范围、赔偿标准上存在差异，就出现了对患者伤害程度重的医疗事故获得的赔偿反而少于对患者伤害程度轻的一般医疗过错，这种情况不仅导致医疗事故与医疗差错赔偿范围和标准的失衡，而且导致当事人不愿意进行医疗事故鉴定，直接要求进行医疗过错司法鉴定。《侵权责任法》没有区分医疗事故与医疗差错，对医疗损害责任作了统一规定，解决了司法实践中赔偿标准二元化问题。法院在审理医疗损害赔偿案件时，应当统一适用《侵权责任法》关于赔偿的范围和标准的规定，[2]不再适用2003年最高人民法院发布的《医疗纠纷通知》第1条的规定。
关于医学鉴定的二元化问题。《医疗事故处理条例》规定由医学会组织医疗事故技术鉴定。最高人民法院于2003年发布的《医疗纠纷通知》第2条规定，医疗事故司法鉴定由医学会组织鉴定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。因此，在医疗损害赔偿纠纷中，形成了医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两种鉴定模式。两种鉴定模式在鉴定的性质、目的、鉴定的委托方式、主体范围等方面存在诸多差异，两者对医疗过错、因果关系的有无、医方过错的参与度、事故等级的鉴定结论有时可能会完全相反，给案件的审理带来被动。最高人民法院于2010年下发的《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》中规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。从该通知可以看出最高人民法院有统一司法鉴定的意图，不再区分医疗事故鉴定和医疗过错鉴定。江苏省高级人民法院和江苏省卫生厅于2010年联合出台的《关于医疗损害鉴定工作的若干意见》（苏高法审委〔2010〕16号）规定，人民法院委托的医疗损害鉴定，医学会应当受理；医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许。因此，医疗损害鉴定统一由医学会受理，当事人也可以达成合意委托其他司法鉴定机构进行鉴定。
（二）关于医疗损害赔偿纠纷案件的举证责任
关于《侵权责任法》实施后，医疗损害赔偿纠纷案件举证责任如何分配，实务界形成三种不同的看法。一种意见认为，根据《侵权责任法》第七章的规定，一般的医疗损害赔偿纠纷案件要实行“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，即患者要证明医疗损害责任的四个要件，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。《侵权责任法》第五十八规定的三种情形除外。另一种意见认为，在《侵权责任法》实施后，医疗损害赔偿纠纷案件仍应坚持举证责任倒置，即还应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的有关规定。第三种意见认为，《侵权责任法》明确规定了医疗损害赔偿责任适用过错原则，但没有规定因果关系的问题，而目前《证据规定》尚未失效，因此患者应对医疗机构和医务人员的过错这一要件承担举证责任，而医疗机构应对不存在因果关系承担举证责任。
《侵权责任法》第七章有3个条文涉及医疗损害责任的归责原则问题，共同构建了医疗损害责任多元的归责原则体系。[3]这三个条文也决定了医疗损害赔偿纠纷案件的举证责任分配。
1.《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”立法机关及学者对本条的解释是，医疗损害赔偿责任应当适用过错原则，而不是过错推定原则。[4]对于医疗损害赔偿纠纷案件，将不再适用《证据规定》关于举证责任倒置的规定。
2.《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”按照本条和第五十四条的规定，应由患者举证证明诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。至于证明到何种程度才能推定医疗机构有过错，一般情况下需要鉴定，由鉴定机构出具鉴定结论来证明医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。
3.《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”本条是关于产品责任的特殊规定，即医疗产品损害责任，也就是说，立法者为了便于患者一方求偿，在立法中将医疗机构视为医疗产品销售者，同时对于输入不合格的血液造成损害的，也是比照医疗产品责任来适用法律。[5]既然是产品责任的一种，医疗产品损害责任与《侵权责任法》第五章规定的产品责任就应该适用同样的归责原则，即无过错原则。也就是说，对于医疗产品损害赔偿纠纷，患者一方对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任，但无需证明医疗产品的生产者、销售者、医疗机构有过错。
（三）医务人员告知义务问题
医师履行说明义务是患者的知情同意权的基础。现代医疗技术的高度发展，医疗科技的内容特别复杂，如果没有医师对医疗行为的详加说明，一般患者无法了解其利害关系，也就无法就医疗行为的实施与否作出充分而有效的考虑。因此，尊重患者自主权，必须以医师履行说明义务为基础。《侵权责任法》第五十五条规定了医师必须告知患者，“病情和医疗措施”、“医疗风险、替代医疗方案”等情况，但对于医师如何向患方告知和说明并没有具体规定，尤其对医方告知义务的标准没有界定。对此学理上存在“医师中心说”、“患者中心说”等不同的标准形式。
1.医师中心说。该说认为应该对患者说明什么、程度如何，取决于当时医学的行业惯例，即一般的医生都是这样对患者进行说明的。“医师的披露义务限于一位合理医师在相同或相似情境下意欲披露的程度”，而合理医师的此种披露应基于“患者最佳治疗利益”。[6]该说的优点是能减轻医生负担，使医生能有更多的时间用在治疗上。但医生职业惯例本身却模糊不清，发生诉讼时，举证困难。更主要的是从医生角度出发来确定，不能充分满足患者的知情权，因而有违说明与同意原则的目的。
2.以患者为中心的标准说。该标准又可分为两种：一是合理的患者标准说。即以具备一般理解能力、一般教育程度的患者，是否充分知情为要求。该说强调以患者的需要出发，主张一切可能影响合理患者决定的危险均应予说明。该说的优点是可满足一般患者的知情权，可以划定医生告知患者的大致标准范围，使医生的实际操作比较容易。缺点是“合理的患者”同样是一个模糊概念，而且没有考虑到具体患者的个体差异性。二是具体的患者标准说。该说认为，医生所负的说明义务，应就个别患者而定，凡依据患者的年龄、人格、信念、身心状况，可确知某种医疗资料与患者的利益相关联而为患者所重视，当医生有预见可能时，医生对该情况即有说明之义务。该标准的优点是能充分满足患者的知情权，缺点是过分加重了医生的工作负担，而且会造成医生的行为规范与患者的主观意志联系起来，要求医生对患者的行为准则进行预测，这对医生来说未免过于苛刻。
我们认为，为充分保护患者利益，同时考虑到现有医疗资源的现状，医生的告知与说明根本点是应该从患者的角度出发，但不宜以具体的患者标准作要求。医师中心说不利于保护患者利益，因为医师相对于患者具有专业优势，应以患者能够理解的术语和方式进行解释，否则患者就不能实现正当合理的“同意”。而具体患者标准说，虽最能保护患者利益，但对于医师来讲过于苛刻，在医疗资源稀缺未得到改善的情况下，也不具备现实操作性。为平衡医患双方利益，在目前还是以合理患者标准为妥。
（四）关于侵犯患者知情同意权的赔偿问题
《侵权责任法》第五十五条还规定，医务人员侵犯患者知情同意权，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据合理患者是否会作出“不同的意思决定”，赔偿范围应有所区别。如果做了充分说明，合理患者极有可能做出不同的选择，此时可以认定医疗机构告知缺陷是患者受损的原因，应按照患者生命健康利益上的利益差进行赔偿。
问题是如果患者极有可能作出相同的选择时，告知是否充分并不会对患者目前的状况造成影响，也就是说患者生命健康利益受损与告知缺陷间无因果关系。那么此时患者的损害应如何确定呢? 一种观点认为两者无因果关系，应认定患者无损害。另一种观点认为，这里的损害实质是对患者自我决定权的损害。此时无需再证明其间的因果关系，只要有行为，那么就必然发生损害结果。但是，此时的赔偿范围不宜以生命健康上的利益差作为赔偿依据，而应考虑到患者参加医疗中意思决定的机会被剥夺，会造成一定的精神损害。为平衡双方利益，以精神损害抚慰金赔偿为妥。
（五）关于当时医疗水平的认定
侵权责任法第五十七条规定：“医务人员在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承当赔偿责任。”对于如何判断当时的医疗水平，有观点认为应以诊疗规范为标准。即应依据由医疗卫生组织或卫生行政管理部门制定，或由某医疗学术会制定诊疗规范。治疗规范中最具代表性也最具权威性的是中华医学会制定的一套《临床诊疗指南》、《临床技术操作规范》，分三十多个学科分册。除此之外，还有中华医学会各学科分会制定了许多具体疾病的诊疗指南。同样权威医学著作也可以作为认定当时医疗水平标准的参考。这样可以明确医疗判断标准，统一执法尺度，有利于平衡医患双方利益。
我们认为，诊疗规范不可能预见到所有的诊疗行为，具有滞后性，机械运用不利于保护患者的利益。如《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》于2004年4月27日公布，规定“凡是经过氧疗，符合眼科筛查标准的早产儿，应在出生后4-6周进行眼科ROP筛查。”假如患儿于同年3月9日出生，按照规范医院最晚应于4月20日进行检查。但医院在患儿氧疗后并未对其进行眼科检查。如果按照规范发布的时间看，医院并无过失。但该结果显然具有不合理之处，因为从医学界形成共识到规范文字正式公布，其间必有一定合理期间。因此应以通常医师的行为作为判断标准。具体言之，即应（1）医疗行为的有效性和安全性已经得到认可；（2）医疗行为已经成为临床医疗实施的目标。
（六）医疗产品损害责任问题
目前，没有争论的是侵权责任法第五十九条规定的内容属于医疗产品损害责任，法院审理医疗产品损害赔偿纠纷案件，不仅要适用本条的规定，还要适用《侵权责任法》第五章产品责任的相关规定。
我们认为， 在医疗产品缺陷造成患者损害时，产品的生产者和医疗就对患者承担的是不真正连带责任。按照《侵权责任法》第五十九条的规定，因医疗产品缺陷造成患者损害的，患者可以向生产者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿偿。从法理上讲，患者还可以同时向生产者和医疗机构请求赔偿，即在诉讼中将他们列为共同被告。[7]另外，为了切实保护患者一方权益，避免当事人讼累，在患者一方同时起诉缺陷产品的生产者和销售者时，如果患者一方的请求权成立，人民法院可以判决医疗产品的生产者和医疗机构对患者一方承担连带赔偿责任。此外，在患者同时起诉医疗产品的生产者或医疗机构的情况下，医疗产品的生产者或医疗机构可能相互推诿责任。考虑到医疗产品损害实行的是医疗产品的生产者与医疗机构之间对外承担连带责任的规则，这种情况下除医疗产品的生产者与医疗机构之间能够就相互间责任达成一致，在案件中不应处理其内部责任关系。[8]
（七）不作为型医疗过失的赔偿问题
不作为型医疗过失是指医疗机构在医疗过程中，未能按照医疗规范或医疗常规实施适当的医疗行为。比较常见的不作为型医疗过失有漏诊、延误治疗、未尽说明义务等形式。关于不作为型医疗过失在实践中已经有案例存在，但在我国的侵权法体系中尚不存在可以直接引用的条文，这就需要借鉴国外的成熟理论，对此予以探讨。不作为型医疗过失往往并不会直接造成患者的损害结果，患者自身病情发展才是损害结果发生的根本原因，这就给不作为型医疗过失与损害结果之间的因果关系认定带来一定的难度。
在不作为医疗过失导致的侵权诉讼中，存在以下三种情形。A、即便医疗方实施了作为，患者损害结果也会必然发生；B、如果医方实施了适当的诊疗行为，患者损害结果有可能避免，但可能性较小，无法达到高度盖然性标准；C、死亡原因不明确，无法认定。关于A类型，根据“机会丧失”理论[9]，这种情况不会减少患者治愈的可能性，因此也就不会给患者带来损失，不应予以赔偿。日本理论界认为这是适用期待权理论的基本类型[10]。因为期待权就是“对适当治疗可能性的期待”、“对享受余生可能性的期待”等追求生活质量及生活方式的利益，在该利益受到侵害时，应当获得赔偿。对于B类型，即便不作为的医疗过失与当事人的损害结果之间的因果关系没有达到高度盖然性标准，但医疗行为具有特殊性，如果因为当事人治愈的概率小而放弃治疗的努力，这显然与调整医患关系、促进医疗服务良性发展的社会发展目的相违背。根据统计学的概率，当事人的确存在治愈的机会，机会的丧失是确定的，因此应该适用“机会丧失”理论。对于C类型，患者关于某种疾病确实存在治疗机会，但疾病的治愈率本身不高，或者治愈率不确定，而患者的死亡原因又不能明确予以认定，在其他原因介入的情况下，不能直接运用“机会丧失”理论，仍可借鉴日本的“期待权”理论。我们还认为，关于A和C类型在我国是否有实践操作的意义还有待商榷，对机会丧失的救济应该严格控制和把握。机会丧失理论设立的目的是为了保护受害人的权益，尤其是罹患低治愈率病患者的权益，过分救济可能导致医生滥用治疗手段，增加患者的医疗成本，也可能增加法院的诉累。
对于不作为型医疗过失造成的损害赔偿，“机会丧失”理论有很大的施展空间。但由于我国尚未在法律层面确立机会丧失理论，当事人在我国现行的侵权法体系下，无法以机会丧失为由起诉。现实的做法是法院一般不会认定医疗机构在诊疗行为中的不作为侵犯了患者的人身权，而是以医疗机构存在过错为由，依据公平原则，判令医疗机构向患者支付一定的赔偿费用。医患双方都难以对这样的判决理由心悦诚服。医疗机构认为自己并未侵权，而患方认为自己的损害是由医方造成的。可见，传统侵权侵权理论在该类纠纷中已经不再适用，引入“机会丧失”理论可以更好地解决现实中存在的矛盾，保护患者的权利。
[1]主持人：李莹，课题组成员：娄宏春、顾华、罗勇，执笔人：顾华、罗勇。
[2]奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第393页。
[3] 杨立新：《侵权责任法》第417页，法律出版社2010年版。
[4]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》第269-270页，中国法制出版社2010年版。
[5]陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第206页。
[6]赵西巨、冯秀云著《知情同意原则中的信息披露问题研究》，《中国医学伦理学》2004年8月第17卷第32页。
[7]支持生产者和医疗机构为共同被告的一种观点认为，不真正连带债务人在诉讼时属于普通的共同诉讼，可以合并审理。另外法律并未禁止受害人同时起诉生产者和医疗机构。见：余明永主编《医疗损害赔偿纠纷》（奚晓明总主编：民商事裁判精要与规范指导丛书之一），法律出版社2010年版，第119页。
[8]单国军：《医疗损害责任》（杨立新主编：《侵权责任法判例与赔偿系列》之一），中国法制出版社2010年版，第288页。
[9]该理论认为只要医疗机构的过失使患者失去了治疗机会，就可以认定侵权成立。认可机会丧失理论是侵权法的发展趋势，然而对机会丧失理论的认识仍然存在种种分歧。其中损害的认定和因果关系是两个核心的争议点。笔者认为，根据该理论，在确认机会含有价值的前提下，综合考察损害的对象，淡化因果关系标准，强调损害的重要性。只要医疗过失使患者失去了治疗或选择的机会，无需改变传统因果关系标准，就可以认定侵权成立，从而解决“全有或全无”这一证明上的难题。
[10]夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年10月第1版，第229页。
