论文提要：
实践中，因为被害人的权利被忽视，导致被害人或其家属对判决结果不满，甚至遭受社会各界非议的事例比比皆是。被害人权利保护不足的现状，不仅影响了社会的和谐稳定，也给司法公信力造成了严重的冲击。因此，加强被害人诉讼权利的保护亟待引起社会的高度重视。我国正进行量刑规范化改革，一些改革试点法院开始试行被害人参与量刑制度，但是，由于《人民法院量刑程序指导意见(试行)》本身的模糊和局限，司法实践还没有对被害人参与量刑给出一个令人信服的参照模式。有鉴于此，本文将对被害人参与量刑制度进行全面的剖析，期待能起到抛砖引玉的作用。文章分为四个部分，首先以一起备受社会关注的案件为视角，透视被害人参与量刑的价值所在，即权利保护价值、和谐价值、公平正义价值；再从法理和国外的司法经验角度对此进行论证，阐述被害人参与量刑的正当性；然后通过对司法实践的现状观察，揭示被害人参与量刑取得的成效以及存在的问题；最后是本文的核心部分，即被害人参与量刑的制度构建，在程序设计上，笔者认为应当根据被告人是否认罪，建立有限分离的量刑程序模式，并确立被害人陈述和量刑听证两种方式，在量刑意见的处理上，应当制定“量刑指南”，规范被害人量刑意见的范围和权重，严格量刑说理，增强被害人的服判效果，在量刑权利的保障等方面，笔者建议应完善被害人代理制度、为被害人提供法律援助和赋予被害人上诉权。
“被害人”虽然被冠以当事人的主体地位，但其在诉讼中一直处于比较尴尬的境地，无论实体还是程序，被害人的权利常被束之高阁，置于被遗忘的角落。我国定罪与量刑一体化的诉讼模式，让被害人参与量刑呈现诸多实践障碍。伴随着量刑规范化改革的推进，最高人民法院颁布的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》（以下简称《意见》）明确了被害人可以参与量刑活动，这无疑对推动被害人的权利保护具有里程碑式的重要意义。略感遗憾的是，《意见》对于被害人参与量刑的规定依然是犹抱琵琶半遮面，在实践上缺乏可操作性，也鲜有法院真正试行。在此，笔者试图就被害人参与量刑的理论支撑和实践模式作一探寻和思考，以期对规范被害人参与量刑权利的行使，全面推动被害人权利保护体系的形成有所裨益。
价值分析——被害人权利保护缺失引发的思考
刑事案件中,被害人或其家属[1]对量刑结果不满,权利遭遇漠视的例子俯拾即是。以2012年初报道的一起案件为例：
1999年10月31日晚，云南省宣威市乐丰乡新德村村民代贤峰因去商店赊香烟被拒，猛刺年仅19岁的女店主徐文素30余刀，将她杀害，曲靖市中级法院一审判处代贤峰死刑。然而，令人匪夷所思的是，直到2010年6月，被害人家属才知云南省高院在10年前对代贤峰改判了死缓。检察机关受案后，从未告知被害人家属，也没有询问其是否聘请律师,是否提起刑事附带民事诉讼等，一审、二审判决书被害人家属也一直未曾看到。[2]
这起案件引起了社会热议，且不论改判死缓是否妥当，光从司法机关违反程序，漠视被害人家属的权利来看，就会让人感到无比寒心。犯罪给被害人及其家属带来了巨大伤害，如果他们连庭审的知情和参与权利都无法保障， 怎么可能让他们对判决信服？程序不能公正，实体公正又从何谈起。据此，笔者认为，有必要确立被害人参与量刑制度，其价值在于以下三个方面。
（一）权利保护价值：提升被害人诉讼地位，彰显司法关怀
西方有句法谚:“刑事司法就是对罪犯的公正”，意思是司法公正最应体现为对犯罪嫌疑人和被告人基本权利的保障。由此可见，就当事人权利保障而言,人们的焦点往往集中在被告人身上，作为与被告人享有同等主体资格的被害人，其权利和尊严常常被忽视。被害人是犯罪行为的承受者，他对犯罪所造成的损害有着最深刻的感受，对案件处理结果有着直接的利害关系，在解决其利益冲突中，如果一味地将被害人权利强制性地让渡给公诉机关，被动地接受国家替他安排的诉讼结局，不仅弱化了其权利的自主行使权,也让其感觉不到应有的尊重和司法的温暖。让被害人充分参与量刑程序，自由地表达自己的情感和希望，是尊重其意思表示，彰显司法关怀，提升其诉讼地位的重要体现。
（二）和谐价值：消弭被害人敌对情绪，修复社会关系
复仇与赔偿是被害人参与刑事诉讼的心理基础。[3]犯罪行为发生后,被害人必然关心自己的权益如何得到救济,对被告人处以怎样的刑罚。如果在诉讼阶段被害人被排斥在外，作壁上观，那么一旦被害人未能获得期欲的救济,就难免会心有不甘,进而加剧被害人和被告人之间的紧张敌对关系。让被害人在庭审中充分表达自己的意愿，不仅使被害人有了一个宣泄情绪的机会,满足其希望参与对犯罪人进行制裁的心理需求，有效舒缓其复仇欲望,还可以促进被告人对被害人积极赔付，赢得被害人的谅解，更有助于修复被破坏的社会关系，促进社会和谐。
（三）公平正义价值：监督法官量刑裁量权，促进司法公开
长期以来，受“重定罪、轻量刑”、“重实体、轻程序”的审判观念影响，控辩双方以及被害人不能有效参与量刑，法官的量刑活动总像是蒙着一层神秘的面纱，难以看清真实面目。有句名言：“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”。如果量刑结果是在不公开状态下作出的，那么,即使案件最终依法判决,被害人对法院裁判的公正性也会产生怀疑。只有让诉讼参与人都充分有效地参与量刑，给予控辩双方进行量刑答辩的机会，给予被害人发表意见的权利，将与量刑有关的事实、证据等要素全面、客观地展示在法官面前，才能有助于法官准确、合理量刑，也可以将法官的量刑裁量权置于公众的监督和制约之下，促进司法公开，提升司法公信。
二、正当性依据——被害人参与量刑的理论基础及域外经验
（一）理论基础
1.诉权理论
以诉权的主体和内容为标准，刑事诉讼中的诉权可以分为国家诉权和公民诉权两种。[4]被害人参与量刑，其本质是一种公民诉权。被害人诉权是基于受到犯罪侵害的事实，得向国家请求司法救济的权利。它不仅包括由实体请求权转化而来的实体性诉权，如控告权、求刑权、量刑建议权、民事求偿权；而且还包括以被害人的程序利益为保障对象的程序性诉权，即程序基本权及其演化出的一系列诉讼权利。[5]公民诉权理论决定了被害人不是一般意义上的诉讼参与人，而是与被告人、公诉人站在同一层面上寻求司法救济、与诉讼结局利益攸关的诉讼当事人。因此，被害人参与量刑是行使其诉权的体现。
2.程序正义理论
程序正义作为一种观念，起源于英国，最开始的表述是“自然正义”，后在美国得到了进一步发展，在美国称之为“正当法律程序”。程序正义的核心思想就是司法裁判的过程必须符合正义的要求。日本学者古口安平认为,“程序正义最基本的要求是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而承受不利影响的人都有权参加该程序，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。”[6]根据程序正义的理论,在庭审活动中,被告人、被害人均应该到场，都有权提出证据，陈述自己的观点和意见，享有平等的诉讼权利和义务，司法机关应该给予平等的关注和保护。
3.权力制衡理论
通常情况下,作为国家利益的代表,在定罪阶段,检察机关与被害人的目标是一致的,都是为了追诉犯罪。但是在量刑过程中,公诉人不可能完全代表被害人的利益,也不可能始终发表与被害人一致的意见。如被害人常常会强调一些从重的意见，公诉人可能建议法院从轻量刑。众所周知，法官的中立性是相对于冲突双方的积极对抗而言的，在检察机关怠于行使权力，被告人积极辩护的情况下，法官很难保持中立裁判。因此，被害人不参与量刑程序可能造成其利益受损和放纵犯罪的结果，甚至滋生司法腐败。从法理上来讲，被害人不仅有理由，而且完全有必要参加到诉讼中来，对公诉权进行一定的制约。[7]赋予被害人在量刑过程中陈述、举证、答辩、建议的权利，可以对量刑过程的公正、公开性施加影响，弥补检察机关的不足，促使法官公正裁判。
（二）域外司法经验
英美法系，采用定罪与量刑相互分离的诉讼模式，被害人是以控方证人的方式参与到诉讼中的。
在美国，被害人参与量刑主要分为两个阶段。一是量刑前报告。通常情况下，量刑报告由设在法院内部的缓刑官在陪审团作出定罪裁断后通过调查加以制作。一般由以下几个部分组成：犯罪事实、先前犯罪记录、被告人陈述、被害人陈述、犯罪记录、被告人的社会经历、可适用的法庭规则、缓刑官的结论和量刑建议，等等。[8]其中的“被害人陈述”部分是缓刑官对被害人的有关情况进行专门调查后，并了解被害人希望法官对被告人科处怎样的刑罚得出的。美国很多司法区还允许缓刑官将“被害人影响陈述”附在量刑前报告后。这些报告可以是被害人的口头陈述记录，也可以是被害人提交的书面材料，主要用于具体说明犯罪给被害人及其家庭造成的各种伤害及影响。二是量刑听证程序。“量刑前报告”被提交给法官之后，法官会将这一报告的副本向检察官和辩护律师进行展示，控辩双方在充分阅读和研究该份报告的基础上，参与法官组织的“量刑听证”程序。一些法官甚至允许被害人出席这种量刑听证程序，向法庭陈述犯罪给自己带来的各种影响，并就量刑发表意见。[9]
英国1996年《被害人宪章》启动了被害人个人陈述计划在英格兰和威尔士的试点。被害人个人陈述的内容包括犯罪对被害人及其家庭成员生理、心理、情感、财产等方面的影响。在适当的情况下，被害人个人陈述还允许被害人直接向刑事司法机构提供信息，以供警署、公诉机关和法院等刑事司法机构在对被告人作出起诉、判刑和假释等决定时参考。[10]此外，新西兰、南澳大利亚、加拿大等英美法系国家，都建立了类似的被害人影响陈述制度，来保障被害人对量刑程序的参与。
大陆法系国家，虽然极少数赋予被害人当事人的地位，但被害人对刑事诉讼的进行仍然起着重要的作用。德国的《被害人保护法》、《被害人权利改革法》都赋予了被害人参与诉讼的权利，被害人参与量刑主要集中在法庭辩论阶段。在法国，被害人参与庭审很有特色，被害人可以通过成为案件的民事当事人，亲自参与到庭审中。[11]日本、荷兰等国近年来也开始引进“被害人影响陈述”制度，尤其是日本在2000年修订后的刑事诉讼法中授予了被害人在法庭上“陈述其被害心情及其有关本案意见”的机会。
可以看出，多数英美法系和大陆法系国家对被害人参与量刑作了明确规定并在实践中得到有效运用，这些成熟的经验做法完全值得我们借鉴。
三、实践进路——被害人参与量刑的变革与发展
（一）权利回归：被害人参与量刑的司法变迁
从世界范围来看，被害人在刑事诉讼中的地位经历了一个衰落、复苏到回归的变迁过程。从最初的“惩罚执行者”到单纯的“犯罪起诉者”，再到完全依赖于国家庇护的诉讼参与人甚至是“被遗忘的角色”，被害人的地位一步步跌落谷底。[12]20世纪中叶，随着被害人保护运动的兴起，被害人才逐步引起人们的正视和关注，并渐次向着刑事诉讼的中心位置回归。一些国家的刑事法律也明确规定了被害人享有参与庭审、提出量刑建议、获得法律帮助等权利。我国对被害人的保护相对较晚，虽然，1997年《刑事诉讼法》创造性地赋予了被害人的当事人地位，但是，被害人参与庭审等重要权利仍然停留在纸上，难以落到实处。2005年10月，最高人民法院在“第二个五年改革纲要”中，把健全和完善相对独立的量刑程序确定为重大改革项目，启动了量刑规范化实质性调研论证。2009年4月，最高人民法院研究制定《意见》，明确提出要将量刑纳入法庭审理程序，并赋予了被害人参与量刑的权利。2009年6月1日起，全国共有120多家法院指定为量刑规范化试点单位，到2010年10月1日，试点单位已扩大到 3000多家法院。被害人参与量刑逐步在一些改革试点法院开始运行。
（二）刑事和解：被害人参与量刑的雏形
刑事和解是指被害人、被告人就民事赔偿等问题自愿协商达成协议，经司法机关审查通过，对被告进行从宽处理的一种制度。最开始刑事和解适用于自诉和刑事附带民事案件，后被逐步用于部分轻微的公诉案件中。新刑诉法将刑事和解作为一项诉讼程序专章进行了规定。刑事和解实质是被害人参与量刑的一种重要方式，在刑事和解过程中，被告人能否积极赔偿被害人的损失,取得被害人谅解，很大程度上影响着被告人的处罚结果。这种模式，被害人的诉权得到了充分的发挥，身心和财产造成的损害得到了有效弥补，被告人也因此为自己争取到有利的处境。实践证明，刑事和解对于化解犯罪人和被害人双方矛盾，弥合被害人情感裂痕起着重要作用。但毕竟刑事和解适用范围有限，被害人的量刑参与权也得不到充分发挥，所以，两者还是有着本质的区别。尽管如此，刑事和解还是为被害人参与量刑提供了有益的尝试。
(三) 成效与隐忧：被害人参与量刑的司法运作
试行被害人参与量刑这一做法较早的是宁夏中卫市自治区法院。2009年6月，该院制定了《关于向刑事案件被害方征询对被告人量刑意见的暂行规定》，规定要求，在法庭审理阶段，办案法官应认真听取被害方对案件事实、定罪量刑、民事赔偿等方面的意见，在被告人对被害方主动积极赔偿的基础上，征求被害方是否对被告人表示谅解、是否要求对被告人给予从轻处理的意见。如果被害方出具了对被告人行为谅解的书面意见，请求法院从轻、减轻处罚，法官就会在量刑时给予充分考虑。当年，中卫两级法院审结刑事附带民事案件131件，其中127个被告人的量刑听取和采纳了被害方关于减轻对被告人处罚的量刑意见，30个确有悔罪表现的被告人被依法判处缓刑。[13]
随着量刑规范化改革的深入，已有法院试行让被害人参加庭审，被害人不仅能够充分表达自己的意见，还能提出量刑的建议。如《法制日报》2010年5月18日报道的“武汉法院尝试被害人参与量刑”，被害人吴女士当庭发表量刑建议：“我原谅他的行为，请求法院从轻处罚”。最终，被告人程某犯抢劫罪被判处有期徒刑1年4个月，缓刑1年6个月，并处罚金2000元。《新快报》2011年2月24日报道的“ ‘捅伤我的人判多少年？’被害人也能参与量刑”，讲述的是广州市白云区法院适用量刑规范化审理了一起因为孩子间打闹，引起家长捅伤人的案件。开庭时，法官专门听取了被害人的意见，被害人看到被告人真诚悔罪，当庭接受了被告人的道歉。
毋庸置疑，被害人参与量刑的实践，为量刑规范化改革的纵深推进提供了更加清晰的视角，积累了生动的素材。但是，这种探索还只是蜻蜓点水，只有少数法院开始试行，未能产生普遍的共鸣。
四、路径选择——被害人参与量刑的制度建构
（一）被害人参与量刑的程序设计
1.建立有限分离的量刑程序
我国采用定罪与量刑合一的审理模式，量刑的事实、证据与定罪的事实、证据从侦查、起诉到审判都没有进行区分，甚至量刑的事实、证据常被忽略。一体化的审理模式存在着法院量刑决策过程不公开，被害人的量刑参与权得不到保障，法官的自由裁量权无法有效约束的弊端。英美法系的分离模式虽然有利于解决这些问题，但却难以完全移植到我国的刑事诉讼中。因为，在中国，定罪和量刑是由同一审判组织负责裁决的，而英美法系是陪审团裁断事实、法官负责法律的适用。
笔者认为，为更好地实现被害人的量刑参与，根据我国的法律规定和司法实践，借鉴国外的审判模式，应当建立定罪量刑程序有限分离的模式。区分的标准是被告人是否认罪。被告人认罪的不需要分离，实行定罪与量刑合一模式；被告人不认罪（包括数个被告人中部分不认罪）的需要分离，采用定罪与量刑分离模式。
（1）被告人认罪案件
根据我国现行法律规定，被告人认罪案件适用的审理程序有“简易程序”、“ 普通程序简易审”和“普通程序”三种程序，在这类案件中，采用定罪与量刑合一的程序。因为，此类案件控辩双方在有罪问题上已经没有争议，而且，在司法实践中，被告人不认罪案件仅占极少比例。[14]所以，大家关注的是如何对被告人进行量刑,法院在查明被告人系自愿认罪且知道认罪的法律后果后，对有关定罪证据的审查、适用不再作为重点，而将主要精力放在那些与量刑有关的事实、情节的调查上。把有罪问题的确认和量刑问题的调查放在同一程序中，并有所侧重，这样可以在尽可能保障诉讼效率不受影响的情况下，给被害人参与量刑创设了时间和空间，也有利于法官全面了解量刑信息，进而作出公正裁判。
（2）被告人不认罪案件
被告人不认罪的案件，适用普通程序审理，这类案件采用定罪与量刑程序分离模式。[15]定罪和量刑分两个阶段进行，在定罪审理阶段，主要围绕被告人是否构成指控的犯罪组织法庭调查、法庭辩论和被告人最后陈述，与定罪无关的量刑事实、证据不纳入审理范围。合议庭休庭对被告人是否构成犯罪进行评议，由审判长宣布合议庭决定。如果认定被告人无罪，宣告无罪判决，法庭审理终止；如果认定被告人有罪，则在宣告有罪判决后，进行专门的量刑审理程序，必要时进行量刑听证，被害人可以参与到量刑程序中。这种情形下，定罪审理与量刑审理之间间隔为多长，是否需要给控辩双方进行充分的庭前准备，是值得考虑的问题。笔者认为除非公诉人或被告人及其辩护人申请，或者合议庭认为案件重大、复杂难以当庭作出决断，需要提交审判委员会讨论的，一般应在休庭合议后一小时内继续审理，否则会导致审理期限过分迟延。虽然，将定罪和量刑分为两个独立的程序，必然会在一定程度上降低审判效率，但被告人不认罪案件毕竟是少数，所以影响十分有限。
2.被害人参与量刑的步骤
以上两种情形，被害人参与量刑的步骤为：（1）量刑调查，公诉人和被害人提出量刑的事实、证据，被告人及其辩护人有异议的，可以质证。（2）公诉人发表量刑建议。（3）被害人就受侵害情况进行陈述，并提出量刑意见。（4）被告人及其辩护人进行量刑答辩，提出自己的量刑请求。（5）被告人最后陈述，表达自己的悔改态度，请求法官从轻、减轻或免除处罚。
3.被害人参与量刑的方式
（1）被害人陈述。在量刑过程中，被害人通过陈述，把想要表达的情感全部宣泄出来，有助于自己尽快走出犯罪的阴影。内容上，被害人可以向法庭陈述犯罪行为对其工作、学习、生活造成的影响，以及财产、人身、精神上受到的伤害，也可以陈述被告犯罪后的态度和赔偿等情况，希望如何处罚被告的量刑意见。量刑意见应具体到处以怎样的刑罚，包括刑种、刑期幅度及理由。主体上，包括被害人本人、被害人的近亲属、被害人的法定代理人、诉讼代理人。方式上，被害人出庭的，可以亲自陈述，不出庭的，也可以形成书面材料由代理人陈述或公诉人代为宣读。被害人是否出庭，应由公诉人事先征求被害人的意见，遵循自愿原则。
（2）量刑听证。在英美法系国家，量刑听证是必须运作的独立的量刑程序，量刑听证在法院进行。我们这里讨论的量刑听证不是审判必经程序，是法庭审理之外的程序。量刑听证程序是法院针对司法实践中的疑难未成年人案件、判处缓刑的案件和重大疑难案件在法庭审理之后，在固定案件事实和量刑情节的基础上，以听证会的形式邀请量刑关联人发表对本案量刑的意见，并进行充分的辩论，以利于对本案作出更加客观、公正、有效判决的一种司法活动。[16]量刑听证的参与人是与案件有关的人，如检察官、辩护人、被害人及其代理人、缓刑执行机关代表、被告人及被害人所在村、社区或单位代表，以及监督的人大代表，其他无关联的民众不能参加。法官介绍案情和有关法律规定后，听取包括被害人在内的听证代表的意见。
（二）被害人量刑意见的理性吸纳
1.权重把握应适当
首先看一起在社会引起强烈反响的案例：2008年1月8日，被告人宋晓明在北京市海淀区杏石口路某公交车站附近，因债务纠纷与马跃发生争执，后宋晓明持尖刀猛刺马跃的胸腹部、腰背部等处，致其急性失血性休克死亡。审理过程中，死者母亲梁建红向法庭表示“其儿子马跃已经死了，人死不能复生，但宋晓明还年轻，她请求对宋晓明从轻处罚，让他有机会做一个对社会有用的人。”后法院以故意伤害罪判处宋晓明有期徒刑十二年。[17] 该案审判长庭后表示，“从轻的更重要因素是梁建红的求情，宋晓明得到了被害人家属的彻底谅解，否则，绝对不止只判12年。”[18]
本案的判决引发一个思考，被害人量刑意见对法官的裁量应该产生多大的影响，从轻或者从重的幅度如何掌握？《意见》第3条规定：“量刑意见应当具有一定的证据和理由，并有一定的幅度”。最高院颁布的《关于审理刑事附带民事诉讼范围的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节考虑”。因此，被告人积极赔偿，取得被害人谅解，法官在量刑时予以从轻处罚，是依法、合理行使裁量权，应当予以认可。但决定刑罚的主要依据是犯罪事实、情节和社会危害程度，被害人量刑意见只能是个酌定情节，法官采纳应有一定的限度。既要尽可能避免被告人“花钱买刑”或其它原因促使被害人或其家属求情，而对被告人减刑幅度过大，也要尽可能避免被害人或其家属由于情绪激愤、复仇心理强的原因，而对被告人从重量刑。否则，会背离罚当其罪的要求。
被害人或其亲属的量刑意见包括两种情形：一是要求从轻处罚被告人；二是要求从重处罚被告人。第一种意见主要基于以下原因：一是被告人的积极赔偿；二是被告人的悔罪态度较好；三是被害人或其家属的善良心理。第二种意见主要基于以下原因：一是被告人赔偿不到位；二是被告人认罪态度不好；三是被害人或其家属的仇恨、报复心理。
“不以规矩，不能成方圆”。为合理采纳被害人量刑意见，在量刑中解决量刑均衡和基准的问题，笔者认为，需参照最高院《人民法院量刑指导意见(试行)》和有关省高院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则等规定，制定完善“量刑指南”。[19]
第一，取得被害人或被害人家属谅解，被害人或其家属希望从轻处罚被告人的，在考虑赔偿因素后，综合分析犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况确定从宽幅度，具体为：基准刑[20]在三年以下的，从宽幅度可以为基准刑的10-20％；基准刑在三年以上十年以下的，从宽幅度可以为基准刑的5-10％以下；基准刑在十年以上的，从宽幅度可以为基准刑的5％以下。
第二，未取得被害人或被害人家属谅解，被害人或其家属希望从重处罚被告人的。在考虑赔偿因素后，综合分析犯罪的性质、罪行轻重、被害人或其家属希望从重处罚被告人的原因，给被害人或其家属造成的伤害及影响等情况确定从重幅度，具体为：基准刑在三年以下的，增加幅度不超过10％；基准刑在三年以上的，增加幅度不超过5％。[21]
2.量刑说理应透彻
法院量刑要做到让被害人或其家属信服，必须严格规范量刑说理。由于记忆的易逝性和易模糊性，在审判程序结束后，当事人只能借助判决书了解法官对量刑事实的分析和认定情况，从而对量刑判决是否恰当、公正做出评价；对于那些没有参与庭审又不了解案件情况的判决书受众而言，说理部分就是检验判决结果是否合理的最好标尺。[22]量刑说理在我国刑事判决书中普遍不足甚至严重缺失，无论案件如何，法官在说理时总是套用一些程式化的语言，诸如“情节恶劣，应予严惩”、“情节较轻，可以从轻处罚”等等，而对于最终适用的量刑标准是如何得来的，情节是如何影响量刑幅度的，均无从解释，从而导致我国的刑事裁判文书判决理由高度雷同，大有一份判决书的量刑说理“放之四海而皆准”的感觉。笔者认为，对法院的量刑说理部分应该单列，专门列出量刑的事实、证据以及公诉人量刑建议、被害人量刑意见等，对于被害人的意见是否采纳或者部分采纳，以及采纳与否的理由，法官也要从法理、情理等角度进行回应。只有充分的说理，将量刑的合法性、合理性置于大家的监督之下，才能尽量避免被害人量刑意见与法官判决差异大，而引起被害人的不满和对司法公正的质疑。
（三）被害人参与量刑的制度保障
1.完善被害人诉讼代理制度
除刑事附带民事诉讼以外,被害人很少请代理律师，原因在于，在刑事诉讼阶段，被害人时常扮演着证人的角色，代理人根本无用武之地。而要保障被害人全面参与量刑过程，行使量刑有关权利，完善被害人诉讼代理制度是应然之举。因为，在量刑过程中, 被害人要提出量刑证据，进行量刑质证，发表具体量刑意见，一般而言，是不易做到的。被害人聘请律师作为诉讼代理人的，应当保障其享有与辩护人同等的权利。如新刑诉法规定“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，被害人也应该在此阶段就有权聘请代理律师，而不应自案件移送审查起诉之日起。这样可以保证代理人第一时间了解案情，收集量刑证据，以利于发表量刑意见。其次，应当明确被害人诉讼代理人在诉讼阶段享有的权利，如查阅、复制文书材料、调查取证以及出庭行使参与量刑权等。
2.为被害人提供法律援助
《刑事诉讼法》规定了被告人有获得法律援助的权利，而关于被害人法律援助的规定,在国务院2003年9月1日颁布施行的《法律援助条例》有所体现,该条例第11规定，被害人在两种情形下可以向法律援助机构申请法律援助：一是公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；二是自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。但从实践来看，被害人的法律援助并没有真正得到实施。为切实保障被害人不因经济困难而影响量刑权利的行使,被害人可以向法律援助机构提出申请,经审查符合条件的,由援助机构指定律师为其提供帮助。同被告人一样，被害人的法律援助也由地方司法局负责实施。
3.赋予被害人上诉权
《刑事诉讼法》规定了自诉人以及附带民事诉讼的原告（仅就民事部分）可以提起上诉，没有规定公诉案件中被害人拥有上诉权，仅仅规定了被害人的抗诉请求权。“有权利则必有救济”，如果被害人参与量刑过程，但仍对量刑结果不服，检察机关又不启动抗诉程序，被害人就不能通过法律途径维护自己的权利，这样容易造成被害人采取上访等极端方式寻求救济，给社会带来不安定因素。而且，从司法实践来看，因为种种原因，被害人提起抗诉者甚少，即使有，也很难获得检察机关支持，如此，被害人的权利救济将越来越面临着名存实亡的危险。只有赋予被害人上诉权，才能真正解放被害人的当事人地位，使其量刑参与权利得到依法保障。
结 语
在国家公权力的保护下，貌似被害人会享有更多的司法呵护，事实上，被害人的权利不过是流于书面的堂而皇之的规定，而在实践中付诸阙如。当今，刑事司法在注重维护司法公正的同时，倡导以人为本，尊重和保障人权。赋予被害人参与量刑的权利，并在司法实践中得到诠释和演绎，不仅是程序正义的根本要求，也是对司法价值目标的积极回应。我们期待，在司法改革的进程中，理论和实务界人士对被害人参与量刑制度投以更多关注的目光，使被害人不再成为被遗忘的角色。
[1] 被害人死亡的，包括其家属。
[2] 参见洪扬：《杀人犯二审死刑改死缓 受害人家属10年后才知》，载http://news.sina.com.cn/s/2012-02-02/065323869810.shtml，于2012年5月30日访问。
[3]房保国：《被害人的刑事程序保护》，法律出版社2007年版，第27页。
[4]汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》，载《中国法学》2002年第6期。
[5]韩流：《被害人当事人地位的根据与限度——公诉程序中被害人诉权问题研究》，北京大学出版社2009年版，第93页。
[6]【日】谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第12页。
[7]张剑秋：《刑事被害人权利问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第30页。
[8]参见【美】菲尼、【德】赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第74页以下。转引自陈瑞华:《论量刑信息的调查》，载《法学家》2010年第2期。
[9]胡云腾主编:《中美量刑改革国际研讨会文集》，中国法制出版社2009年版，第4页。
[10]谷青：《英国被害人参与刑事司法程序概述》，载《中国司法》2006年第3期。
[11]罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年版，第84页。
[12]郭建安：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第5页。
[13]参见潘从武：《量刑建议权新探索：被害方有权“发言”》，载《法制日报》2010年1月28日，第4版。
[14]以笔者所在的××法院为例，2010年至2012年5月，该院受理刑事案件542件，被告人不认罪的案件为26件，仅占总数的4.8%。
[15]按照《意见》第4条规定，在法庭调查、法庭辩论阶段各自分解出定罪和量刑两个独立的步骤，有可能定罪事实和量刑事实是混合在一起的，那么容易导致重复调查或重复辩论。而且根据无罪推定原则，在被告人被依法确定为有罪之前，关注和调查被告人的量刑问题显然是不恰当的。
[16]姜涛：《量刑听证制度研究》，载《内蒙古社会科学》2009年第5期。
[17]案情参见丁一鹤：《大爱母亲求法庭 为杀子仇人开恩》，载《现代快报》2009年12月18日，第A28版。
[18]参见王殿学：《死者母亲求情 杀人者被轻判》，载《新京报》2008年7月15日，第A13版。
[19]最高院《人民法院量刑指导意见(试行)》第三部分第10条规定:“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下”。江苏省高院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则（试行）第三部分第16条规定：“对于取得被害人或被害人家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况确定从宽幅度，犯罪较轻的，可以减少基准刑的20%以下，犯罪较重的，可以减少基准刑的10%以下”。根据笔者所在法院（量刑规范化试点单位）的实践调查，犯罪较重是指基准刑3年以上，犯罪较轻是指基准刑3年以下，据此确定量刑幅度，并进一步对三年以上十年以下和十年以上两种基准刑的量刑幅度进行了细化。
[20]基准刑是根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定的。
[21]此种情形，最高院《人民法院量刑指导意见(试行)》没有类似的参考规定。笔者认为，被害人或其家属如果基于仇恨、报复心理，希望从重处罚被告人的，从建立和谐社会秩序的角度考虑，不应作为从重量刑的依据，但也要考虑被害人或其家属其它从重意见的原因。据此，相比第一点，从重幅度要比从轻幅度略微减小。
[22]冯军、刘文峰：《双重视角下的刑事判决理由解读》，载《审判研究》2007年第4辑，第24页。
